.

63. MADDE:                        

  Cüzlere bölünmeyen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikretmek gibidir.

Misal: Bir kişi, başkasına kefil olurken, “Ben falancının yarısına veya dörttebirine kefil oldum” dese, kişi bölünmek kabi-linden olmadığı için, bazısını zikretmek, tamamını zikretmek kabi linden olup kefaleti tamamı hakkında sahihtir.

Şuf’a hakkı olanın, bu hakkının yarısını ıskat etmesiyle, şuf’a hakkınnın tamamı sakıt olur, zira şuf’a hakkı bölünmez.

Kısasta veli olanın, katilden kısasın bir kısmını affetmesiyle kısasın tamamı sakıt olur, zira kısas bölünmez. Çünkü bir insa-nın bazısını öldürüp, bir kısmını diri bırakmak mümkün değildir.

Cüzlere bölünen şeyin bazısını zikretmek, tamamını zikret-mek gibi değildir. Misali: Birisini, 600 lira olan borcundan 200 liralık kısmına kefil tayin etse, borç bölündüğü gibi, kefaleti de bölünmüş olur, yani 600 liranın tamamına kefil olmuş olmaz.

Birisinden alacağının bir kısmını ibra etse, kalan kısımda ibra tahakkuk etmez.

İstisna:

Birisi, başkasına şöyle dese: “Benim yarım veya üçte birim, sana kefildir.” Burda kefalet akti tahakkuk etmez, burda cüzün zikredilmesi, tamamının yerine kaim olmadı.

64. MADDE:

اَلْمُطْلَقُ  يَجْرِى عَلَى اِطْلاَقِهِ اِذَا لَمْ يَقُمْ دَلِيلُ التَّقْيِيدِ نَصًّا اَوْ دَلاَلَةً

Kayıtlama delili açıkca veya delaleten yok ise, mutlak, ıtlakı üzere cari olur.

Mutlak ıtlakı üzere, mukayyed takyidi üzere caridir. Mutlak, kemale sarf edilir. Mutlakın mukabili, mukayyettir.

Mutlakın tarifi: Tahsis, umum, tekrar ve adet üzere delalet eden karinelerden soyulmuş bir iştir.

Mukayyed: Şu karinelerden birine yakın olandır.

Misal: Birisi cübbe diken terzi ile bunun üzerine anlaşsa, ancak bizzat terzinin kendisinin dikmesi şart koşulmasa, terzi olan kişi, cübbeyi yanında çalışan başka bir ustaya diktirebilir. Bu sıra, teaddi ve kusur olmaksızın meydana gelen telefi/zararı, terzinin ödemesi gerekmez. Zira akit mutlak yapılmıştı.

Fakat müşteri, terzinin kendisinin bizzat dikmesini şart koşmasında durum böyle değildir, zira burda kayıtlanan şarta riayet edilmezse, terzi ödeme sorumluluğunda olur.

Birisi başkasına bir malı ödünç verse ve menfaatlenmenin nevisini ve kullanacak kişiyi kayıtlamasa, ödünç (emanet) alan kişi kendisi emaneti kullandığı gibi başkasına da verebilir. Zira emanet verirken kayıtlamadı.

Eğer emaneti verirken kullanış nevisini ve kullanacak kişiyi kayıtlarsa, o şartlara muhalefet sebebiyle emaneti alan kişi öder.

Satışa vekil tayin edilen kişi, mutlak olarak vekil olmuşsa, malı uygun gördüğü fiyatla ve vadeyle satabilir. Eğer müvekkil ücreti kayıtlamışsa, vekil o fiyattan aşağı satamaz. 

Geride geçen misaller, nass ile (açık ifade ile) yapılan kayıt lamaların misalidir. Delaletle olan kayıtlamaların misalleri de şöy ledir.

Misal: Kervancılık yapan biri, başkasına vekalet verip ken-disi için at almasını istese de vasıflarını beyan etmese. Vekilin, müvekkilin işine ve haline itibar etmesi gerekir. Sürat için olan binek atı alamaz, belki halin delaletiyle yük taşıyan at almalıdır.

Mutlak olarak bir şey satın almaya vekalet verilince, vekilin misli ücretle alması gerekir, fazla fiyatla (gabnı fahiş) alması geçerli olmaz.

Kurban bayramına yakın zamanda birisini kendine bir koyun almakla vekil tayin etse, veya yazın buz almasıyla veya kışın odun-kömür almakla vekil tayin etse, sözle müddetin kaydı olmasa da, halin delaletiyle bu sayılan işler, o mevsimlerle kayıt-lanır; yani kurbandan sonra vekil koyun almaya yetkili değildir. Yaz geçmekle buz almaya olan vekalet biter. Kış tükenmekle kömür almaya olan vekalet biter.

65. MADDE:

اَلْوَصْفُ  فِى الْحَاضِرِ لَغْوٌ  وَ فِى الْغَائِبِ مُعْتَبَرٌ

Hazırda vasıf lağv olur, gaibte itibar edilir.

Mesela: Satıcı mecliste hazır olan kır atını satmak istese ve –şu yağız atımı, şu kadar ücrete sattım- dese, icab söz sahihtir, söylediği –yağız- lafzı luzumsuz olur. Eğer kır at hazırda olmasa, -yağız- diyerek vasfederek satsa, kır at satılmış olmaz. Zira burda gaib olan atın vasfına itibar edilir.

Yani kişi bir şeyi beyan ederek cinsini ve vasfını açıklasa, eğer vasfedilen şey hazırda ise ve vasfedildiğinde ona doğru işaret edilse, vasfedilen ile zikredilen aynı cinsten ise, vasfa itibar edilmez. Eğer vasfedilen şey meclisten gaibte ise, o zaman vasıflara itibar edilir.

Bu kaidenin hükmü nikah, satış, icare ve diğer akitlerde caridir. 

Hakimin huzurunda iddia eden kişi, şu demirlerin yüz kilo olup kendinin olduğunu iddia etse, tartılmakla ağırlığın yüz on kilo olduğu anlaşılsa, burdaki davası kabuldür, zira işaret edilen şeydeki vasıf lağvdır.

Vasıf lağv olunca, iki şartın bulunması gerekir.

1- Vasfedilen şeyin mecliste hazır olması.

2- Vasfedilen şeyin mecliste vasfedildiği gibi olması.

Eğer birinci şart yok ise, sadece ikinci şart mevcut olsa, vasıf itibar edilir. İlk şart olsa, ikinci şart olmasa, vasıf yine itibar edilir.

Hazır olup vasfedilen şey, işaret edilenin cinsinden olma-lıdır. Yoksa kişi bir taşa işaretle –şu elması sana sattım- derse, muhatabı kabul etse ve taş denen şeyin sırça olduğu zahir olsa, satış akti hasıl olmaz. Ancak akti yapanlar, o taşın zaten elmas olmadığını bilmeleri durumunda ise akit hasıl olur.